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En este artículo se analiza, desde la noción de libertad sindical como derecho fundamental y las conductas antisindicales tendientes a vaciar su contenido, dos escenarios problemáticos relacionados con el otorgamiento de las licencias sindicales: la posibilidad de que un empleador fiscalice al dirigente sindical que solicita una licencia sindical y, por otro lado, la facultad que tendría para sancionarlo cuando haga un uso inadecuado de la misma. La respuesta a la problemática planteada debe encontrarse, sin duda, en nuestra norma jurídica suprema: la Constitución

Introducción

La redacción actual del artículo 32 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) establece que: “La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias. A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de 30 días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios (…)”(1).

Para efectos de nuestro estudio, el contexto que se dibuja es uno donde no existe convención sobre el otorgamiento de licencias

sindicales. Entonces, el empleador, por imperativo legal, se encuentra obligado a conceder permisos para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento de la LRCT precisa, observando las limitaciones establecidas.

Las conductas antisindicales dirigidas a vulnerar la libertad sindical de los trabajadores (en este caso la de los dirigentes sindicales) pueden encontrar una manifestación concreta en el otorgamiento de las licencias sindicales. Dos son los escenarios a analizar: primero, la posibilidad que tiene el empleador de fiscalizar a un dirigente sindical en torno al otorgamiento de licencias sindicales y, segundo, la facultad que tendría para imponerle una sanción, en caso de que haga un uso inadecuado de las mismas; es decir, cuando su goce no tenga fines estrictamente sindicales.

Para resolver estas cuestiones es necesario analizar, en primer lugar, los alcances del contenido del derecho fundamental a la libertad sindical. A partir de ello es posible referirnos a las conductas antisindicales. Finalmente, se va a profundizar en el estudio sobre el tratamiento de las licencias sindicales en nuestro país y la solución a la problemática ya descrita. La respuesta debe calzar, lógicamente, con nuestro modelo constitucional de derechos fundamentales.

  1. La libertad sindical como derecho fundamental y su tratamiento a nivel internacional y nacional
  1. La libertad sindical en los tra- tados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú

El derecho a la libertad sindical está reconocido a nivel internacional, principalmente, de la siguiente forma:

  • Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 4: “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas –PIDCP–, artículo 22: “Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus derechos”.
  • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC–, artículo 8: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
  1. El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para  promover  y

proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de libertades y derechos ajenos.

  1. El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de estas a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las
  1. El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de derechos y libertades ajenos”.

A nivel regional –en la OEA– la libertad sindical se encuentra reconocida del siguiente modo:

  • Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, artículo XXII: “Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”.
  • Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en términos similares a la Declaración Americana, artículo 16: “Todas las personas tienen el derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”.
  • Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales, o Protocolo de San Salvador, artículo 8,a: “Los Estados Partes garantizarán: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a los de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente”.

  1. La libertad sindical en los Convenios N°s 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Sin duda, para comprender mejor el contenido de la libertad sindical y qué derechos se encuentran implicados en ella, resulta necesario recurrir a los Convenios N°s 87 (Convenio relativo a la aplicación a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación) y 98 (Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva) de la OIT ratificados por el Perú.

La importancia de estos instrumentos internacionales reside en que, además de ser normas especiales en materia laboral, profundizan en el contenido de la libertad sindical y señalan pautas para su real eficacia, ejercicio y protección. El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha desarrollado el contenido de la libertad sindical a la luz de los Convenios OIT en distintos pronunciamientos.

Inicialmente, el TC centró el contenido esencial de la libertad sindical en dos aspectos: el primero de ellos, al que denomina orgánico, que consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses

gremiales; el segundo, como un aspecto funcional, que se entiende como la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones.

La libertad sindical individual comprende tanto el derecho de constitución (la posibilidad que tienen los trabajadores, sin distinción alguna, de constituir las organizaciones que estimen convenientes según reza el artículo 2 del Convenio N° 87 de la OIT) como el de afiliación, y que este último tiene tanto una dimensión positiva (el derecho que tienen los trabajadores de afiliarse a la organización sindical de su elección, con la sola condición de observar sus estatutos) como negativa ( el derecho de los trabajadores de desafiliarse y no afiliarse a un sindicato).

Precisa también el TC, que el contenido esencial del derecho de libertad sindical “implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga”(2).

Tiempo después, el TC, siguiendo la línea anterior y de forma más protectora, ha señalado que la libertad sindical:

“(…) implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver-homus políticus, referido a aspectos tales como:

  • El derecho a fundar organizaciones
  • El derecho a la libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales
  • El derecho a la actividad

en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía de gestión, etcétera.

  • El derecho a que el Estado no interfiera –salvo caso de violación a la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales”(3).

En un primer momento, dicha ampliación solo constituyó un enunciado referencial; sin embargo, posteriormente, el TC se encargó de describir y ahondar sobre este contenido esencial de la libertad sindical de forma más extensa.

En efecto, el TC, remitiéndose al artículo 3.1 del Convenio N° 87 de la OIT, recuerda que las organizaciones sindicales tienen el derecho de:

  1. a) elegir libremente a sus representantes (autonomía o libertad de representación) y b) organizar su administración y sus actividades, así como formular su programa de acción (autonomía o libertad de gestión). Más adelante desarrollaremos algunos casos prácticos, resueltos a nivel jurisprudencial constitucional y administrativo, que resultan
  1. La libertad sindical en la Constitución Política de 1993            

La Constitución, en sentido material, es una limitación al poder, llevada a cabo por medio del Derecho –y también de la política– y afirma una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos(4). En ese sentido,

es relevante referirnos en primer lugar a la libertad sindical en términos de derecho y libertad, reconocido a nivel constitucional.

La regulación de la libertad sindical en el artículo 28 de nuestra Constitución vigente, en términos generales, es la siguiente(5):

“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

  1. Garantiza la libertad sindical
  1. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

  1. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

El reconocimiento de la libertad sindical, como derecho fundamental, fue resultado de una serie de reivindicaciones sociales que  acaecieron en el transcurso del tiempo. Precisamente, la clase trabajadora impulsó, por medio  de  incansables  levantamientos colectivos, el salto de un Estado liberal a uno social. La libertad sindical, desde esta lectura, es el reflejo más certero sobre la apertura de la participación e intervención de los trabajadores en la vida social, económica, política y cultural del país.

Esta lectura es seguida por muchos especialistas del medio. Carlos Blancas precisa que “el reconocimiento de la libertad sindical como un derecho fundamental ha sido el producto de una larga lucha librada por los trabajadores desde los orígenes mismos del Estado liberal, que inicialmente la negó, persiguió y la sancionó”(6). En efecto, actualmente en un Estado constitucional, democrático y de Derecho como el nuestro es innegable el carácter de derecho fundamental de la libertad sindical.

Para efectos de lo que será analizado más adelante,  es  importante resaltar que la libertad sindical implica el desarrollo de actividad sindical; es decir, acciones que estén dirigidas a salvaguardar los intereses de los trabajadores afiliados a un sindicato. La actividad sindical, bajo esta perspectiva, debe ser voluntaria, libre y sin restricciones (salvo ciertas limitaciones debidamente justificadas).

Es importante resaltar que, como señala Villavicencio(7), “buscar una definición satisfactoria de la libertad sindical es una tarea ardua y difícil, dado que se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a diversos sujetos; y que, además, esta preñado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido”.

La Constitución actual, como es evidente, no precisa mayores referencias sobre el concepto de libertad sindical. En consecuencia, para un mayor entendimiento sobre el contenido de la libertad sindical, es necesario referirnos a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, los cuales poseen rango constitucional(8) e integran el bloque de constitucionalidad.

II. Conductas antisindicales 1. Noción Nuestra legislación no regula de forma expresa las conductas antisindicales. Sin embargo, es posible esbozar ciertos criterios o pautas para identificarlas. Las conductas antisindicales, generalmente realizadas por los empleadores, tienen como finalidad vulnerar el derecho fundamental de libertad sindical en sentido amplio o fuerte (como ya se precisó en el análisis del apartado anterior). Sobre el tema, en el caso español, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) prescribe que expresamente “serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencias consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control”. Esta noción fue recogida más tarde por la Nueva Ley de Procedimiento Laboral española. En este sentido, podemos concluir parcialmente en que las conductas antisindicales son aquellas acciones –u omisiones– que tienen como finalidad afectar directamente el contenido constitucionalmente protegido de la libertad sindical como derecho fundamental en sentido amplio. Establecer estrictamente un listado cerrado de las situaciones que pueden ser consideras como conductas.

antisindicales no sería práctico, pues todo va a depender del caso concreto que se esté analizando. Por ejemplo, un factor importante que calza con esta reflexión es el uso intensivo de la tecnología –en sus distintas expresiones– como mecanismo de control que usan los empleadores y que puede tener una incidencia negativa en la libertad sindical de los trabajadores en la empresa.

2. Ámbito subjetivo

Sobre este punto puede entenderse que el sujeto activo de la comisión de conductas antisindicales puede ser cualquier empleador, asociaciones de empleadores y, sin duda, el Estado. Este sentido amplio del agente que puede adoptar conductas antisindicales se desprende del artículo 23, párrafo tercero, de la Constitución Política cuando precisa que: “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Esta lógica es aplicable en campo del Derecho Colectivo del Trabajo y se entiende que ninguna relación laboral (lo que implica la existencia de un empleador) puede desconocer los derechos fundamentales de los trabajadores (como sujetos pasivos de dichos comportamientos antisindicales). Este es el caso de la libertad sindical. Sobre la titularidad de la libertad sindical se ha discutido si corresponde tanto a empleadores como trabajadores; sin embargo, es claro que los

titulares de este derecho solo pueden ser los trabajadores, mientras que los empresarios pueden asociarse libremente bajo el amparo del artículo 2.13 de la Constitución. Los casos en que un trabajador puede ser sujeto activo de comportamientos antisindicales pueden ser muy reducidos (como entorpecer elecciones internas en el gremio sindical o difundir información exclusiva de la organización sindical a favor del empleador o terceros) y merece un estudio aparte. En este análisis nos ocuparemos de forma especial y específica de aquellos comportamientos antisindicales de los empleadores.

3. Ámbito objetivo

Se ha adelantado que los comportamientos lesivos de los derechos de la libertad sindical son amplios y sería nada práctico enumerarlos taxativamente en un listado cerrado. Como señala Sanguineti(9), una segunda manifestación del carácter amplio de la definición de conductas antisindicales viene dada por la manera como son caracaterizados a través de ella tales comportamientos. Como se sabe, continúa precisando Sanguineti, mediante los artículos 13 y 15 de la LOLS, las conductas antisindicales son conceptuadas sencillamente como comportamientos lesivos de los derechos de libertad sindical. Lo característico de esta definición, cuyo parentesco con las fórmulas de los artículos 8 de la Ley Wagner y 28 SL es notorio, es que en ella las acciones prohibidas no son individualizadas con base en sus componentes estructurales, sino a través de sus efectos negativos sobre el ejercicio de los derechos protegidos. Esta opción convierte a la definición en cuestión en una fórmula “estructuralmente abierta”, lo suficientemente amplia y flexible como para abarcar todo comportamiento idóneo para lesionar el bien tutelado, sin importar la forma que adopte y al margen de toda tipificación.

4. Tratamiento a nivel infraconstitucional

La LRCT, como se precisó, no cuenta con una definición de conductas antisindicales. No obstante, de ella se deducen un sinnúmero de situaciones que, de presentarse en la realidad, se traducen en conductas que vulneran la libertad sindical y, por tanto, en actos proscritos por el ordenamiento jurídico. El artículo 3 de la LRCT establece que: “No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo”. De la misma forma, el artículo 4 LRCT prohíbe al Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros la realización de “cualquier clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalización de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyen”. Actualmente, son diversas las normas de nuestro ordenamiento que dispensan protección a la libertad sindical. Por un lado, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), a través de la regulación del despido nulo (art. 29) y de los actos de hostilidad (art. 30) protege frente al despido por razón de la afiliación, la participación en las actividades sindicales y ser o actuar y haber sido o actuado como representante de los trabajadores así como frente a las conductas discriminatorias por razones de sindicación. Igualmente, la Ley General de Inspección de Trabajo y su Reglamento

(RLGIT) en el artículo 25 reconocen como infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, determinadas conductas que afectan la libertad sindical de los trabajadores o de las organizaciones sindicales.

Finalmente, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), en su artículo 2.3, establece –por vez primera en una norma procesal laboral– que la vía del proceso abreviado es la vía propia para el conocimiento de las pretensiones referidas a la vulneración de la libertad sindical.

Las licencias sindicales

La LRCT se emitió en julio del año 1992 por medio del Decreto  Ley N° 25593 y fue reglamentada el mismo año a través del Decreto Supremo N° 011-92-TR. Por su marcada tendencia a limitar la autonomía colectiva, la LRCT fue materia de 16 observaciones por parte del Comité de Libertad Sindical de la OIT(10).

Precisamente, una de las observaciones estuvo dirigida a cuestionar la regulación del artículo 32 de la LRCT sobre el otorgamiento de las licencias sindicales. En aquella oportunidad, el Comité señaló que el tope de 30 días que el artículo antes señalado establecía no debería limitar el derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores a establecer una duración superior mediante convenios colectivos. Entonces, el Comité señaló que resultaría conveniente que la legislación peruana recogiera dicha posibilidad.

En enero de 2003 se emitió la Ley N° 27912, por medio de la cual se modificaron diversos artículos de la LRCT y se levantaron algunas de las

16 observaciones realizadas por el Comité. Dentro de dichas modificaciones estuvo comprendida la del artículo 32 de la LRCT.

El artículo 32 del TUO de la LRCT, Decreto Supremo N° 010-2003TR, dispone que: “La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones,  comunicaciones,  permisos y licencias. A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable”.

Por otro lado, el artículo 16 del Reglamento de la LRCT señala que: “Los dirigentes sindicales con derecho a solicitar permiso del empleador para asistir a actos de concurrencia obligatoria, a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley, serán los siguientes: a) Secretario General, b) Secretario Adjunto, o quien haga sus veces, c) Secretario de Defensa y d) Secretario de Organización. El permiso sindical a que se hace referencia se limitará al Secretario General y Secretario de Defensa cuando el Sindicato agrupe entre veinte (20) a cincuenta (50) afiliados”.

El primer aspecto relevante a precisar es que, por mandato legal, los empleadores tienen  la  obligación, a falta de convención colectiva, de conceder permiso o licencia sindical a los dirigentes sindicales detallados en el artículo 16 del Reglamento cuando se trate de asistencia a actos de concurrencia obligatoria. En nuestra legislación, sin embargo, no existe un desarrollo legal sobre qué

se entiende por “actos de concurrencia obligatoria”.

Los convenios colectivos que celebren los empleadores con sus trabajadores deben regular presupuestos que mejoren las condiciones o atribuciones, reconocidas en la Constitución y la Ley, de estos últimos, nunca en su perjuicio. Ello en atención al principio constitucional de la irrenunciabilidad de derechos.

El TC, sobre el tema, ha precisado que: “En ese ámbito (de la convención colectiva), el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma (…) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas,  y  sanciona  con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”(11).

Entonces, el tratamiento legislativo de las licencias sindicales en nuestro país –previo análisis del su contenido constitucional– nos informa que los dirigentes sindicales señalados en el artículo 16 del Reglamento tienen derecho a gozar de licencia sindical para los fines vinculados al quehacer sindical, previa solicitud a su empleador, observando los límites que se fijan la ley, salvo regulación distinta recogida en convenio colectivo, observando los lineamientos constitucionales en el parágrafo anterior.

  1. Conductas antisindicales relacionadas al otorgamiento de las licencias sindicales a los dirigentes de un sindicato: análisis de dos escenarios
  1. ¿Es válido que la empresa pue- da fiscalizar a los dirigentes sindicales respecto a las licen- cias sindicales otorgadas?

Es preciso recoger algunas conclusiones parciales para formular una respuesta a la pregunta planteada. El artículo 28 de nuestra Constitución Política, como se anotó, prescribe que: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical (…)”. El Tribunal Constitucional peruano ha tenido la oportunidad de delimitar el contenido constitucional de este derecho fundamental y las normas legales o reglamentarias deben interpretarse de conformidad con el modelo constitucional.

En efecto, este derecho (libertad sindical) es definido “como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical; esta facultad se manifiesta en dos planos: i) la libertad intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o desafiliarse de una organización sindical;

  1. ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la personalidad jurídica, autonomía y la diversidadbsindical; b) ante los  empleadores

comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas deslea- les) y c) ante otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripción de cláusulas sindicales, etc.)”(12).

En esta línea de ideas, es posible advertir que la libertad sindical, como capacidad autodeterminativa de los trabajadores, implica una manifestación ante los empleadores. Una de ellas, conforme se precisa, es la proscripción de las prácticas desleales dirigidas a vaciar el contenido de la libertad sindical, limitando o anulando su ejercicio pleno y libre.

El TC también ha desarrollado oportunamente cuál es la protección que otorga el derecho a la libertad sindical. Se señaló que “(…) también reconoce (la dimensión colectiva de la libertad sindical) una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”(13).

La doctrina particular sobre el tema ha señalado que tal protección “(…) implica la instauración de garantías positivas y negativas. La protección negativa se plantea frente al Estado y se dirige a la remoción de todos los obstáculos y  restricciones  que  impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La protección positiva supone la implementación de medidas frente a la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilidades para su ejercicio”(14).

Bajo estos lineamientos, no es factible que el empleador exija o requiera una justificación a los dirigentes sindicales sobre las licencias sindicales que se soliciten. Como ya se

desarrolló en  el  pasaje  introductorio de este estudio, el artículo 32 del TUO de la LRCT, Decreto Supremo N° 010-2003-TR, dispone que: “La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias. A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurren- cia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta el límite de 30 días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable”. Ahora es importante interpretar esta disposición legal en armonía con la Constitución.

Primero, se resalta que el convenio colectivo contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales relativas a una serie de supuestos. Sin duda, a falta de regulación convencional, el sentido de la ley (como norma imperativa que obliga al empleador a otorgar licencias sindicales) debe seguir esta línea. Asimismo, cuando  no  exista convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permisos para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, con los límites ya establecidos.

En nuestra legislación no existe una enunciación de los actos considerados como de concurrencia obligatoria; por lo que es necesario recurrir a la protección a nivel constitucional

de la libertad sindical. En ese sentido, considerando que los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú(15), entonces en atención al pronunciamiento de la OIT, en el numeral 11 de la Recomendación sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la empresa, Recomendación N° 143, de 1971, se establece la necesidad de otorgamiento de tiempo libre a los representantes de los trabajadores para asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales, el cual podrá ser otorgado sin pérdida de salario ni de prestaciones u otros beneficios sociales.

En segundo lugar, en cuanto al procedimiento para determinar el otorgamiento de la licencia sindical, así como la fijación razonable para la presentación de su solicitud, debe ser flexible a fin de evitar la posibilidad de afectar el derecho constitucional de libertad sindical desde su dimensión plural o colectiva(16). Esta idea se traduce en que no es permisible la existencia de un protocolo formal y solemne que debe seguir un dirigente sindical para solicitar un permiso (sindical) y poder concurrir a actos de concurrencia obligatoria. Basta, a nuestro parecer, que el dirigente sindical comunique a su empleador (de forma escrita y observando un plazo razonable para no afectar la productividad de la empresa) que hará uso del permiso o licencia sindical que tiene derecho a gozar.

Por lo tanto, no es válido que un empleador fiscalice a los dirigen- tes sindicales respecto a las licencias sindicales a otorgar. Permitir lo contrario significaría reconocer facultades al empleador para conocer, eventualmente, estrategias de sindicalización de los sindicatos, motivos de reuniones, formas de organización interna, actividades programadas, etc. Ello, a nuestro parecer, constituiría una amenaza al contenido esencial constitucionalmente protegido de la libertad sindical.

  1. ¿Es posible sancionar a un dirigente sindical por realizar otras actividades no sindicales cuando goza de licencia sindical?

La respuesta a esta pregunta también debe tener el mismo matiz que la anterior. El derecho a la libertad sindical, como se detalló en su oportunidad, halla sustento en el artículo 23, numeral 4, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando se sostiene que “(…) 2. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 8, señala que: “Los Estados partes del presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente”.

Además, el Convenio N° 98 de la OIT establece: “(…) La protección a los trabajadores sindicalizados en todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales.” También, el artículo 3.1 del Convenio N° 87 de la Organización referida señala que: “(…). Esta dimensión de la libertad sindical (dimensión plural)  se  justifica en que las organizaciones de

trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representante, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción”.

Lo regulado en dichos convenios, interpretado sistemáticamente con  el tratamiento internacional y constitucional del derecho a la libertad sindical ya analizado, implica comprender que existen grandes limitaciones al empleador para poder sancionar a un dirigente sindical cuando hace un uso inadecuado de la licencia sindical otorgada, ya que ello puede conllevar un mal uso de las facultades sancionadoras de los empleadores en perjuicio de los dirigentes sindicales y una intromisión indebida en asuntos sindicales.

La libertad sindical no debe ser sometida a ningún acto de represión, como por ejemplo despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier forma a causa de su representación o afiliación sindical.

Finalmente, lo anterior se  refuerza con la consideración de que, por principio democrático y la facultad de organización de propio sindicato, será este quien tiene la facultad de sancionar a sus propios dirigentes sindicales con base en sus reglas establecidas a nivel interno.

  1. Algunos pronunciamientos relevantes

De forma concreta, tenemos que en el Exp. N° 3337-2012-PA/TC (en el marco de una impugnación de despido derivado de la supuesta comisión de falta por abandono de trabajo) el TC llegó a la conclusión de que el demandante cumplió con expresar las razones que motivarían su ausencia del 10 al 12 de mayo de 2008, indicándose que la finalidad era la de realizar tareas propias de la organización sindical ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

En consecuencia, a la luz de los fundamentos    constitucionales    ya

estudiados, ante la ausencia de un convenio colectivo la empresa emplazada estaba en la obligación de conceder los permisos sindicales necesarios para efectos del  ejercicio de la libertad sindical del recurrente dentro de los límites que fija la ley.

En otro caso sobre impugnación de despido (también por la supuesta comisión de falta grave por abandono de trabajo) tenemos que la licencia sindical solicitada por el demandante fue rechazada por su superior jerárquico. El TC, en el Exp. N° 1139-2007PA/TC en el que se ventiló el tema, llegó a la conclusión de que dicha conducta obstruyó el libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó la licencia y le fue rechazada sin tener en cuenta que ejercía la representación legal de la Federación de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Perú. Por lo tanto, se configuró un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical.

Finalmente, en el Expediente Sancionador N° 2000-2011-MTPE/1/20.43,

la Dirección de Inspección del Trabajo, en su oportunidad, mediante Resolución Directoral N° 145-2013MTPE/1/20.4, ratificó la Resolución Sub Directoral N° 634-2012MTPE71/20.43 que impone una multa a la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A. En este caso el empleador también rechazó la solicitud de licencia sindical realizada por un dirigente sindical. El ente administrativo aplicó la misma lógica de lo resuelto por el TC, pues dicha conducta debe encontrarse proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.